《标准文件》编制情况介绍

国家发展改革委法规司  张治峰

    《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》（以下简称《标准文件》）的编制经过四年时间，凝聚了九部委领导、工作人员、专家以及社会各界的智慧与努力。如果说《标准文件》有值得肯定之处，这都是大家的功劳。讲得不对的地方，责任在我，请大家批评指正。

    编制《标准文件》的必要性

    一、为了促进招标投标市场的统一，一个市场统一的前提就是其规则统一。

    有人会说，《招标投标法》1999年颁布之后，中国不是已经实现了招标投标规则的统一吗？从制度层面来讲确实如此。但《招标投标法》的很多条文毕竟比较原则，需要更为具体的操作规定给予支撑，所以需要编制《标准文件》。首先，在法律制度关系层面，标准文件是落实招标投标法律制度的一个载体。与其他合同订立活动相比，招标投标活动的明显区别在于其自始至终都以书面形式进行。从招标公告的发布，到招标文件的编制与出售；从投标文件的编制与递交，到最后评标报告的形成，以及最后签订正式的书面协议等，都是以书面形式进行的。在众多的书面文件中，起决定性作用的是招标文件。因为《招标投标法》明确规定，投标文件必须按照招标文件的要求进行编制，并且对招标文件的实质性要求和条件做出响应，否则就是无效投标。《招标投标法》还规定，招标人与中标人必须按照招标文件和中标人的投标文件签订合同，也就是说，将来执行的合同内容也主要由招标文件决定。所以从法律规定的角度来讲，招标文件是执行招标投标法律制度的一个重要载体。其次，从内容来看，《招标投标法》的很多规定都是通过招标文件来体现的。比如招标公告必须在指定的媒介发布，具体发布内容等需要在招标文件中体现；《招标投标法》规定的两种中标标准及评标标准，也必须在招标文件中公布，如何公布，公布到什么程度，要靠招标文件来落实。此外，《招标投标法》规定评标必须由评标委员会负责，如何评审，根据什么标准，按照什么程序评审；《招标投标法》还规定招标人签订协议时，不能违背招标文件的实质性内容等，所有这些都要靠招标文件来落实。从某种意义上讲，招标文件中的投标人须知就是《招标投标法》法律制度的一个缩影。

    《标准文件》出台之前，各个部门、各个行业都有自己的招标文件范本。这些范本能照顾到行业的特征和差异，问题就是不统一，致使《招标投标法》的落实也不可能统一。这种不统一，大的方面体现在体例上，小的方面体现在技术上。如竣工验收、完工验收和交工验收，不同的行当叫法都不一样。所以要编制标准的招标文件，使规则不仅在制度层面，而且要具体操作规程层面统一起来。

    二、为了进一步规范招标投标活动。

    当前招标投标活动存在很多问题，与相关制度与规则不完善有关。其中，招标文件编制环节就是个盲点，《招标投标法》没有赋予行政机关对招标文件进行审查的权利。尽管各地、各部门以各种方式进行把关，但法律依据不充分，审查起来也没有统一标准，导致一些招标文件的编制很不规范，直接影响到招标的效果及合同的履行。

    招标文件编制中普遍存在着权利义务不对等情况。在招标阶段，招标人处于买方市场地位，想尽办法让自己多享有权利，少承担义务，不公平性条款比比皆是，投标人对招标人百依百顺。但到了施工阶段，招标人就得听投标人的，因为信息不对称，施工过程中，掌握信息优势的是承包方。评标方法也设计得不合理，有些该公开的没有公开，不预先告知采用什么评标方法，而是临时现场抽取，又不告知详细的评标标准。

    编制《标准文件》，就是为了解决实践中编制招标文件质量不高、公平性不够与不规范等问题。

    三、为了加强政府的投资管理。

    近几年，国家出台了一系列有关制度，但这些制度相互不衔接、不配套。比如资本金制是在项目前期提出要求，但如不监督后期合同的执行，就无法保证资本金落实到位。招标文件就能将一系列制度有机衔接起来，因为编制招标文件时必须兼顾资金、项目单位、设计等前期问题，否则招标无从搞起；还要兼顾履约，即合同的执行等后期问题。不能搞设计的只负责设计，搞施工的只负责施工，搞招标的只负责招标而不考虑后期合同的履行。我们通过竞争方式选择到的中标人，在工期、质量、资金方面达到了招标采购方的要求，但如果不严格执行合同，不严格规范合同的变更、调整，那么招标阶段确定的工期、节资、质量等目标最终都难以落实，因为通过简单的价格调整就可以实现资金的追加，规避各种预定的目标要求。规范的招标文件，是衔接目前各种项目管理制度的一个枢纽。

    招标文件要将前期项目单位资本金的落实和后期合同的履行有机结合起来，编制质量显得非常重要。只有严肃地对待招标文件，才能将项目作为一个整体加以考虑。不能只看树木不见森林，就招标论招标。从合同的角度看，招标不过是竞争性缔约的一种方式，其最终目的是为了选择一个合适的中标者，签订一份好的合同并执行好合同。招标文件在合同条款上花了大量篇幅，原因就在于此。

    编制的过程

    《标准文件》的编制过程大概分六个阶段，花了四年时间。第一阶段是成立领导小组、工作小组、专家小组，还有庞大的咨询机构和大量的中介机构，如中国招标投标协会、中国施工企业协会、中国工程咨询协会及其会员单位等，国家发展改革委的两位主要领导先后任编制领导小组的组长，这是机构保障。第二阶段是确定编制思路和框架，2004年5月，编制工作小组组长任珑同志带队，九部委有关人员到深圳、武汉等地调研，回来后把思路基本确定下来了。第三阶段是按照确定的思路，各部门包括委托的一些机构，如国信招标公司等，分头按章节起草。2004年11月完成起草任务，然后反复修改和论证，2005年3月形成第一次修改稿，同年8月形成第一次征求意见稿，并以九部委名义向省级机构和九部委推荐的有关施工、建设和招标代理机构征求意见。第四阶段是开展专题调研，从2005年8月开始，编制工作小组成员分头到江苏、重庆等地调研。第五阶段是全面修改论证，这是一个漫长而艰难的过程，从2005年底持续到2006年9月，先后形成五次征求意见稿，2006年底终于定稿。第六阶段是会签和发布，从2007年初开始，程序走了10个月，因为这个文件的技术性很强，涉及的部门很多，中间有一些需要协调的问题，签下来非常不容易。

    在整个编制过程中，很重要的一点就是强调它的实用性。除了追求概念准确、逻辑严谨、适当超前外，更重要的是能够在实践中操作。所以，我们重点征求了招标人、投标人、中介机构和监督机构一线人员的意见。《标准文件》能不能得到有效执行，不在于政府赋予它多大的效力，重要的是它能不能被实践认可，这也是编制工作小组自始至终贯穿的一个理念。

    主要原则

    编制工作坚持的第一个原则是合法性原则。目前建设领域的法律法规及条例非常多，如《招标投标法》、《合同法》、《保险法》、《环境保护法》、《建筑法》、《公路法》、《水法》、《铁路法》，还有《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等。据我所知，不管是菲迪克，还是过去我们行业自己搞的招标文件范本，都是以施工技术专业人才为主，而编制《标准文件》的牵头单位是国家发展改革委的法规司和投资司，是法规工作人员和工程技术人员通力合作的结果，因此严格遵守上位法自然成为首要编制原则。根据上位法的规定，很好地解决了编制过程中一些有争议、有分歧的问题。

    为了确保《标准文件》的合法性，可说是无一字无来历。如预审文件的申请人须知一章，共计九条，给招标人留有空间的共44处，其中有法律依据的31处，有其他范本作依据及参照国际规则的2处。又如合同条款的通用合同条款，给招标人留有空间的224处，其中有法律依据的155处，有范本作参考依据的88处。

    编制工作坚持的第二个原则是妥善处理《标准文件》与行业招标文件范本的关系。一个大的思路是定位于通用性。招标公告的内容，申请人须知、投标人须知、评标办法、资格审查办法、通用合同条款等，都是通用性的。凡是不具有通用性的内容，如专用合同条款，项目不同、行业不同，要求肯定不同，《标准文件》就给空起来。技术规范很多种，差异很大，也没法统一规定。

    即使对于通用性的内容，也要兼顾特殊性。为此，《标准文件》首先进一步将其区分为指导性的、参考性的和需要不加修改引用的。如招标公告、资格预审公告、投标邀请书，包括工程量清单等，是指导性、参考性的内容；通用合同条款的正文、投标人须知的正文部分需要不加修改地引用。其次，设置了授权性条款，允许招标人在专用合同条款或前附表中，做不同或具体的约定。第三，前附表是开放的，允许招标人对正文的内容进行补充，一些无法明确的内容，可以统统放到前附表中。目前各行业部门都在编自己的范本，将来两个本子结合起来使用时，凡是《标准文件》通用性内容已经规定的，行业本子就不用再规定了，只要规定行业要求。

    编制工作坚持的第三个原则就是实用性。《标准文件》怎样发挥作用？为了慎重稳妥，首先试行。目前确定，在一定规模以上的政府投资项目中试行。通过试点，总结经验，不断完善，然后再推开。针对有些地区和部门要求全面推开的情况，56号令里有一个专门的授权条款，即第14条，省级以上人民政府有关部门可以根据本规定结合实际对试点项目范围、试点项目招标人使用《标准文件》做进一步要求。据此，各部门各地区在自己的职责范围内，可以根据市场发育情况在试点项目的选取方面授权，灵活掌握，适当推开。

    要发挥作用，除了规定必须试点，试点的时候必须按照56号令的规定使用《标准文件》外，还要体现一定的全面性，即《标准文件》拿起来就能用，有可操作性，让那些不再编行业本子的项目也可以直接拿来用。所以《标准文件》在一些篇章结构的设计上做了调整，尽管显得比较复杂，但做到了相对完整。

    对56号令的几点说明

    有几个地方需要特别说明。

    第一个是第二条。其中规定《标准文件》是在政府投资项目中试行，国务院有关部门和地方人民政府可以选择若干项目试点，由试点项目招标人按照本规定来使用《标准文件》。这个关于试点的规定，一定要和第十四条结合起来理解。

    第二个是第三条。其中规定了行业文件范本和《标准文件》之间的关系，各行业主管部门如有需求可以编制自己的行业本子，但行业本子重点规定专用条款、工程量清单、图纸、技术标准和要求这些内容。当然对于其他章节（如投标人须知、申请人须知、评标方法）做了授权规定的，也可以作一些补充。

    第三个是第四条。其中规定，试点项目招标人编制招标文件应当遵循的依据和原则是《标准文件》和行业本子（如果有的话），还有就是“三公”和诚信原则。

    第四个是第五条。其中规定了哪些内容需要不加修改地引用，主要有申请人须知、投标人须知、资格审查办法、评标办法、通用合同条款，不管是行业本子还是招标人编制的具体招标文件，都要不加修改地引用。

    第五个是第六条。关于行业部门编制范本的专用合同条款，其作用是对通用合同条款进行补充细化，除通用合同条款明确授权有不同约定外，补充细化的内容不得与通用合同条款的强制性规定相抵触，否则抵触内容无效。但是，第六条要与第九条结合起来理解。第九条规定，具体项目招标人编制的招标文件，可以对通用合同条款进行补充细化和修改，这一点和对行业本子的规定不同。为什么给招标人的权利大，给行业部门的权利小？原因有三个：首先，《标准文件》是在九部委达成共识的基础上编制的，对已经达成一致的内容再作修改，逻辑上说不通。其次，行业部门编制的范本也是针对一般项目提出一般要求的，个性差异和需求并不突出。再有，如果行业本子可以修改，通用合同条款实际等于没用了。所以《标准文件》规定，具体招标项目的招标人可以修改通用合同条款，而没有规定行业部门编制的本子可以修改。这一点，各部门是一致认可的。

    意义与不足

    《标准文件》的出台，一是体现了九部委的团结协作精神，并传递了这样一个重要信息，即九部委决心采取措施扭转“九龙治水而治不了水”的局面。编制过程中的基本共识是，每一个部委都是在为国家负责任，绝对不是为了部门利益。说它具有标志性意义，一点不为过。对这样具体深化到操作层面的规定都能达成共识，还会有什么问题不好解决呢？在今后贯彻执行《标准文件》的过程中，大家应该自觉维护这种团结一致的形象。

    二是体现了管理方式的重要变化。过去都是原则性地要求大家应当怎么做，没有解决“如何做”的问题，《标准文件》就解决了这个问题。

    三是方便进行有效的监管。现在有些地方搞招标文件的备案、审查，由于没有审查标准，成本开支惊人。有了这个《标准文件》，将来审查招标文件就非常方便，工作量大大减少。

    四是大大方便招标人。不仅方便监管，也方便了招标人。招标文件各个章节之间关联度非常高，牵一发而动全身，一个地方改了，其他地方都要做相应修改。要追求效率，在尽可能短的时间内编好招标文件，将各个部分衔接到位，没有《标准文件》作支撑是不可能做到的。

    尽管国际通行的做法不按行业划分合同，但是必须考虑中国的实情。中国行业管理部门多，有行业管理部门存在，就会有行业的特殊性存在，所以《标准文件》在某种意义上也是妥协的产物。如合同条款的支付规定，按照合同的相对性原则，合同是买卖双方，也就是承、发包方之间的权利义务关系，但现在政府投资的资金支付没能做到与市场紧密结合。所以支付部分规定，如果属于政府性资金，要同时遵守政府性资金支付这一条，也就是说，如果因为履行政府性资金支付这一套程序影响到按期支付，发包人不承担违约责任，承包人不能向发包人索赔。按道理，发包人和政府之间的关系与承包人无关。承包人只认合同相对方也就是发包人，政府方面应由发包人承担责任。我国的《合同法》、《民法通则》对此有明确规定，但是现在难以落实。又如价格调整，《标准文件》列出了两个公式，给了一个授权条款。之所以有两个不同的调价方式，就是与现在的定额管理、概预算管理现状有关。目前各个行业在价格这一块市场化程度不一，有的可以完全通过市场竞争确定价格，有的还做不到。此外，监理人定位、专家评议机制等问题，也留有一些遗憾。